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哈哈“可視”,股東個人借款未歸還“可視”為紅利分配爭紅臉,又一案二審判了:云南镕濤投資有限公司、國家稅務總局昆明市稅務局稅務稽查局稅務行政管理(稅務)二審行政判決書

云南镕濤投資有限公司、國家稅務總局昆明市稅務局稅務稽查局稅務行政管理(稅務)二審行政判決書

云南省昆明市中級人民法院行 政 判 決 書

(2018)云01行終164號

上訴人(一審原告)云南镕濤投資有限公司。

統一社會信用代碼:91530100555117974C。

法定代表人潘和茶,總經理。

住所:云南省昆明經濟技術開發區。

委托代理人鄧森、徐維萍,北京盈科(昆明)律師事務所律師。特別授權代理。

被上訴人(一審被告)國家稅務總局昆明市稅務局稅務稽查局。

組織機構代碼:01511426-2。

負責人楊春華,局長。

住所:昆明市。

委托代理人李衛東,國家稅務總局昆明市稅務局稅務稽查局工作人員。特別授權代理。

委托代理人高鯤,北京大成(昆明)律師事務所律師。特別授權代理。

一審第三人張義樸,男,漢族,1982年4月25日生,身份證登記地址:云南省昆明市盤龍區。

一審第三人楊建華,男,白族,1981年7月11日生,身份證登記地址:云南省大理白族自治州大理市。

以上二人共同委托訴訟代理人李能杰、楊曉宇,云南事興律師事務所律師。特別授權代理。

一審第三人唐烈江,男,漢族,1970年2月28日生,身份證登記地址:云南省昆明市五華區。

上訴人云南镕濤投資有限公司(以下簡稱镕濤公司)與被上訴人國家稅務總局昆明市稅務局稅務稽查局(以下簡稱稅務稽查局)及一審第三人張義樸、唐烈江、楊建華因稅務行政管理(稅務)行政處罰糾紛一案,不服昆明市西山區人民法院(2017)云0112行初31號行政判決,向本院提起上訴。本院于2018年7月11日受理此案后,依法組成合議庭進行了審理。案件現已審理終結。

一審法院確認以下事實:稅務稽查局經過調查核實后,確定镕濤公司應補繳營業稅、企業所得稅等稅款,根據《中華人民共和國稅收征收管理法》、《中華人民共和國營業稅暫行條例》、《中華人民共和國營業稅暫行條例實施細則》等法律法規的規定,于2016年7月20日作出《稅務處理決定書》,確定镕濤公司應補繳稅款。經稅務稽查局向镕濤公司送達該《稅務處理決定書》后,镕濤公司未按照法定期間向昆明市地方稅務局申請行政復議,亦未向人民法院提起訴訟。該《稅務處理決定書》現已生效。同日,稅務稽查局確定镕濤公司:1、具有未進行納稅申報、少繳應納稅款,2、應扣未扣、應收未收稅款,3、非法取得發票等上述違法事實作出《稅務行政處罰決定書》,決定對镕濤公司:(1)“不進行納稅申報、少繳應納稅款”的違法行為根據《中華人民共和國稅收征收管理法》第六十四條第二款及《云南省地方稅務機關行政處罰裁量標準》第24項違法行為的第1檔裁量標準的規定,對該違法行為處少繳稅款0.5倍罰款,為326601.58元;(2)對“應扣未扣、應收未收稅款”的違法行為根據《中華人民共和國稅收征收管理法》第三十二條、第六十九條及《云南省地方稅務機關行政處罰裁量標準》第24項違法行為的第1檔裁量標準的規定,對镕濤公司公司“應扣未扣應收未收稅款”0.5倍罰款,即100萬元;(3)根據《中華人民共和國發票管理辦法》第三十九條第(二)項及《云南省地方稅務機關行政處罰裁量標準》第34項違法行為的第2檔裁量標準的規定:對一年內首次發現你公司“知道或者應當知道是私自印刷、偽造、變造、非法取得或者廢止的發票而受讓、開具、存放、攜帶、郵寄、運輸的”違法行為且造成危害后果的,處罰款5萬元。以上應交款項共計1376601.58元。該《行政處罰決定書》向镕濤公司送達后,镕濤公司對其中處罰決定書中的處少繳稅款0.5倍罰款、為326601.58元及“應扣未扣應收未收稅款”0.5倍罰款,即100萬元處罰行為不服,向一審法院提起訴訟,認為稅務稽查局在進行處罰時,適用程序合法,但對上述處罰時認定案件事實、適用法律錯誤,要求予以撤銷。

就稅務稽查局適用程序,一審法院查明事實如下:2015年4月22日,稅務稽查局開始因镕濤公司涉嫌偷稅開始進行稅務稽查,檢查期間為2010年1月至2014年12月。2015年6月5日開始,稅務稽查局多次向镕濤公司發出《稅務檢查通知書》及《調取賬簿資料通知書》。2015年9月15日,稅務稽查局向镕濤公司送達了《詢問通知書》,通知镕濤公司法定代表人李蓉到稅務稽查局處就涉稅事宜接受詢問。2017年9月17日,李蓉到稅務稽查局處接受調查詢問。2016年4月14日,稅務稽查局向馬順能送達了詢問通知書,馬順能到稅務稽查局處就涉稅事宜接受調查詢問。2015年12月24日,稅務稽查局向镕濤公司發出了《稅務事項通知書》,2015年12月29日,镕濤公司向稅務稽查局出具《關于對昆地稅稽通(2015)145號的<昆明市地方稅務局(稅務稽查局)稅務事項通知書>的陳述意見》,說明镕濤公司存在公司和法人概念混淆、公司財務制度不完善、定金已退還商戶,公司前股東張義樸、唐烈江、楊建華系向镕濤公司借款,不應由镕濤公司代扣代繳個人所得稅等問題,希望稅務稽查局予以考慮。2015年12月31日,稅務稽查局向镕濤公司發出《稅務事項告知書》,2016年1月,镕濤公司出具《情況說明》,希望延長提交證據的時間。2016年2月26日,稅務稽查局向镕濤公司送達了《稅務行政處罰事項告知書》,告知镕濤公司所享有的權利及擬對镕濤公司作出的行政處罰。2016年2月29日,镕濤公司向稅務稽查局申請進行聽證。2016年3月4日,稅務稽查局書面告知镕濤公司聽證時間、主持人及镕濤公司享有申請回避的權利等事項。2016年3月10日,镕濤公司申請延期聽證。經報批,稅務稽查局同意將聽證時間延期至2016年3月17日。2016年3月18日,稅務稽查局就行政處罰事項舉行聽證。馬順能等7人向稅務稽查局出具了《關于退還誠意金的說明》,說明镕濤公司確已退還該7人的誠意金。2017年7月1日,稅務稽查局向镕濤公司發出《稅務行政處罰事項告知書》。2016年7月4日,镕濤公司再次向稅務稽查局申請進行聽證。2016年7月6日,稅務稽查局通知镕濤公司聽證時間、聽證主持人及镕濤公司享有申請回避的權利。2016年7月12日,稅務稽查局再次舉行聽證。2016年7月20日,稅務稽查局向镕濤公司送達《稅務處理決定書》,告知镕濤公司:若同稅務稽查局在納稅上有爭議,必須先依照本決定的期限繳納稅款及滯納金或者提供相應的擔保,然后用可自上述款項繳清或者提供相應擔保被稅務機關確認之日起六十日內依法向昆明市地方稅務局申請行政復議。同日,稅務稽查局向镕濤公司送達《稅務行政處罰決定書》(昆地稅稽罰[2016]19號),載明處1376601.58元罰款,并告知了镕濤公司申請復議及提起行政訴訟的權利。

對于镕濤公司提出的有爭議的事實,稅務稽查局作出了認定镕濤公司稅收違法的事實,其中認定:涉及營業稅、城市維護建設稅及附加稅收違法事實,認定,镕濤公司賬簿記載2010年收取定金2925000元、2011年收取定金3628479.1元,共向客戶收取定金6553479.1元,發生退定金業務3次,共退定金1929240.5元;2010年11月退定金(租商鋪定金)181.7萬元,賬簿記載為:借:其他應付款/營銷公司/定金1817000元,貸:其他應付款/李雪梅/借款1687400元,貸:現金129600元。李雪梅系镕濤公司原法定代表人李蓉曾用名。(1)收取定金是镕濤公司的公司行為,退款應由镕濤公司進行退款。(2)李雪梅沒有向稅務機關提交退還款項的收條、轉款憑證等證據。(3)镕濤公司提交的收款憑證,只能證明镕濤公司收取了定金,不能證明镕濤公司或李雪梅退還定金的行為。(4)镕濤公司提交的退款統計表,無收款人收款的財務憑證、轉賬憑證、收款金額、收款人簽名等原始憑證。镕濤公司已認可稅務稽查的結果,認可無退款原始憑證和手續,故應調增定金收入181.7萬元。2016年4月14日,案外人馬順能到稅務稽查局處接受詢問后,稅務稽查局認定镕濤公司已向其退還定金3萬元,稅務稽查局最后審定應調增定金收入為181.7萬元-3萬元=178.7萬元。庭審中,稅務稽查局出具了收款收據記賬聯及涉及開具給客戶的客戶聯的《收款收據》共計161份,總計金額181.7萬元,并出具有:1、肖國成、王艷、代德永等6人簽名,2、記載姓名、日期、退款金額等內容的單據。2010年11月20日,镕濤公司與李雪梅(曾用名李蓉)簽訂《借款協議》,雙方約定镕濤公司向李雪梅借款人民幣168.74萬元,镕濤公司向李雪梅出具了《收據》。

張義樸、唐烈江、楊建華原系镕濤公司股東,2010年5月,三人分別向镕濤公司借款450萬、300萬、250萬,此后一直到稅務稽查局進行稅務調查處理時均未向镕濤公司歸還該借款。稅務稽查局認為借款超過一個納稅年度未歸還,應視為個人所得補繳個人所得稅,補繳稅款應由镕濤公司代扣代繳。镕濤公司屬于“應扣未扣應收未收稅款”行為,應向稅務機關補繳稅款,并作出行政處罰。在2016年7月12日由稅務稽查局工作人員楊靜主持的聽證會上,針對镕濤公司提出三位股東從公司借款超過一年未還應視為分紅,應不應該付款的問題,稅務稽查局明確告知镕濤公司參加聽證人員:揚帆、李衛東、陳光亮及其委托代理人(北京盈科律師事務所律師)鄧森,根據《財政部、國家稅務總局關于規范個人投資者個人所得稅征收管理的通知》(財稅[2003]158號)文件、《國家稅務總局關印發(個人所得稅管理辦法)的通知》(國稅發【2005】120號)第三十五條第四款、《中華人民共和國稅收征收管理法》第六十九條規定,稅務機關應向納稅人追繳稅款。

一審法院認為,镕濤公司不服行政處罰決定向其提起的訴訟,依法屬于行政訴訟受案范圍及一審法院管轄,且稅務稽查局具有對稅收違法行為進行立案查處的權利,稅務稽查局依據法律授予權限對镕濤公司的行為作出行政處罰,是適格的。同時,一審法院認為,稅務稽查局作出《稅務處理決定書》與《稅務行政處罰決定書》雖然針對镕濤公司所涉及的相同的違法事實進行認定,并基于該相同違法事實作出不同的處理結果,但稅務稽查局作出的上述兩個決定書涉及的是不同的行政行為,因此,在案件中,一審法院應對稅務稽查局作出的行政處罰決定所涉及的事實、法律適用等問題進行全面審理,對稅務稽查局提出法院應對納稅部分的爭議不予審理的主張不予采信。關于定金退還的問題,一審法院認為,首先,從镕濤公司所提交給稅務稽查局進行核定的證據來看,稅務稽查局對镕濤公司所提交的證據進行了審核,并對镕濤公司賬簿中明確已退還覃霞等7人定金的事實進行認定,已在镕濤公司收取定金總額中扣除,說明稅務稽查局在征稅過程中對退還定金問題已充分注意,并根據證據進行了核查。李蓉系镕濤公司原法定代表人,其在稅務稽查局稅務稽查中證實其個人出借給镕濤公司的借款系退還定金的款項,對此,一審法院認為因李蓉本人為镕濤公司法定代表人身份,基于其特殊的身份,其作為證人要證實案件事實,根據訴訟證據規則的規定,尚需其他相關證據與李蓉本人的證言相互印證、形成證據鎖鏈共同證實案件事實。而镕濤公司所提交的其余證據,均不足以與李蓉證言形成證據鎖鏈證實镕濤公司已向相關的商戶退還定金的事實,故稅務稽查局在稽查時對案件事實認定清楚。第二,就镕濤公司在一審法院審理案件時提交的證據,《收款收據》記賬聯,該證據能夠證實镕濤公司向租戶收取定金共計181.7萬元,但對于退款的事實,僅提供《收款收據》客戶聯,雖然與《收款收據》記賬聯相對應,但從該證據的形式要件來看,可以由稅務稽查局在無第三方確認的前提下單獨出具、一并提供,作為證實案件事實的主要證據來看,該證據無證明力。即,兩份證據若要證實镕濤公司確實退還了租戶定金的事實,尚需租戶進行確認,否則該證據并不能形成證據鎖鏈證實镕濤公司確實退還給商戶定金的事實。故對镕濤公司提出每退還一個商戶定金即收回一份《收款收據》客戶聯的主張一審法院不予采信。對于肖國成、王艷、代德永等6人簽名并記載姓名、日期、退款金額等內容的單據,經過镕濤公司解釋為退還定金,但僅此一份單據,無法核實該單據上是否為肖國成、王艷等人簽名,該單據是否為镕濤公司退還給上述人員定金款項,故一審法院難以采信镕濤公司已退還該部分定金的事實。對镕濤公司向原公司法定代表人李蓉的借款,能否證實借款用途為退還租戶誠意金的事實,一審法院認為,《借款協議》及收款收據的內容僅能夠證實镕濤公司與李蓉之間產生了民間借貸的法律關系,而镕濤公司向李蓉借款后的用途,雖然李蓉到庭進行了陳述,但其證言無其它證據加以印證,居于其當時系法定代表人的身份,其個人證言還應與其它證據相聯系形成證據鎖鏈才能共同證實案件事實,镕濤公司并未提交相關證據加以證實,在此前提下,《借款協議》、《收款收據》記賬聯、《收款收據》客戶聯三項證據之間無邏輯上的聯系,不能證實已向租戶退款及李蓉出借給镕濤公司款項用于歸還租戶租金的事實。案外人馬能順到稅務稽查局處證實已到镕濤公司處退出其所交誠意金,稅務稽查局從中進行了扣減,最后審定镕濤公司應調增定金收入為178.7萬元的事實認定清楚。

另外,镕濤公司前股東張義樸、唐烈江、楊建華在向公司借款時尚為公司的股東,根據《財政部、國家稅務總局關于規范個人投資者個人所得稅征收管理的通知》(財稅[2003]158號):“各省、自治區、直轄市、計劃單列市財政廳(局)、國家稅務局、地方稅務局,新疆生產建設兵團財務局:為個人所得稅管理,確保依法足額征收個人所得稅,現對個人投資者征收個人所得稅的有關問題明確如下:一、關于個人投資者以企業(包括個人獨資企業、合伙企業和其他企業)資金為本人、家庭成員及其相關人員支付消費性支出及購買家庭財產的處理問題。個人獨資企業、合伙企業的個人投資者以企業資金為本人、家庭成員及其相關人員支付與企業生產經營無關的消費性支出及購買汽車、住房等財產性支出,視為企業對個人投資者的利潤分配,并入投資者個人的生產經營所得,依照“個體工商戶的生產經營所得”項目計征個人所得稅。除個人獨資企業、合伙企業以外的其他企業的個人投資者,以企業資金為本人、家庭成員及其相關人員支付與企業生產經營無關的消費性支出及購買汽車、住房等財產性支出,視為企業對個人投資者的紅利分配,依照“利息、股息、紅利所得”項目計征個人所得稅。企業的上述支出不允許在所得稅前扣除。二、關于個人投資者從其投資的企業(個人獨資企業、合伙企業除外)借款長期不還的處理問題納稅年度內個人投資者從其投資企業(個人獨資企業、合伙企業除外)借款,在該納稅年度終了后既不歸還,又未用于企業生產經營的,其未歸還的借款可視為企業對個人投資者的紅利分配,依照“利息、股息、紅利所得”項目計征個人所得稅。三、《國家稅務總局關于進一步加強對高收入者個人所得稅征收管理的通知》(國稅發〔2001〕57號)中關于對私營有限責任公司的企業所得稅后剩余利潤,不分配、不投資、掛帳達1年的,從掛帳的第2年起,依照投資者(股東)出資比例計算分配征收個人所得稅的規定,同時停止執行”的規定,镕濤公司系自然人出資有限責任公司,三名第三人系镕濤公司原股東,三名第三人向镕濤公司借款至今未歸還,屬于上述財政部、國家稅務總局制定的部門規范性文件中第二條規定的情形,應由稅務機關向其征收個人所得稅。稅務稽查局在主持聽證時已向镕濤公司釋明其應向三名股東追繳稅款的法律適用,對镕濤公司提出稅務稽查局適用已廢止的《國家稅務總局關于印發<個人所得稅代扣代繳暫行辦法>的通知》(國稅發(1995)65號)的主張,一審法院不予采信。根據《中華人民共和國個人所得稅法》第二條:“下列各項個人所得,應納:一、工資、薪金所得;二、個體工商戶的生產、經營所得;三、對企事業單位的承包經營、承租經營所得;四、勞務報酬所得;五、稿酬所得;六、特許權使用費所得;七、利息、股息、紅利所得;八、財產租賃所得;九、財產轉讓所得;十、偶然所得;十一、經國務院財政部門確定征稅的其他所得。”第一款第(七)項及第八條:“個人所得稅,以所得人為納稅義務人,以支付所得的單位或者個人為扣繳義務人。個人所得超過國務院規定數額的,在兩處以上取得工資、薪金所得或者沒有扣繳義務人的,以及具有國務院規定的其他情形的,納稅義務人應當按照國家規定辦理納稅申報。扣繳義務人應當按照國家規定辦理全員全額扣繳申報”之規定,基于張義樸、唐烈江、楊建華在借款時的股東身份,因未在一個納稅年度按時還款,視為股東所得公司紅利,應繳納個人所得稅,镕濤公司負有法定的個人所得稅代扣代繳義務,故一審法院對镕濤公司主張其原股東借款不應當視為紅利,镕濤公司亦不應當承擔代扣代繳義務的主張不予采信。稅務稽查局在《行政處罰決定書》中雖然未完全列明其作出處罰所適用的法律法規,但該《行政處罰決定書》中所列明的法律適用正確,亦無違反相關行政規章及規范性文件的情形,稅務稽查局所作出處罰決定的法律適用正確。庭審中,稅務稽查局提交了在對镕濤公司進行處罰時所適用的程序的相關證據,镕濤公司對稅務稽查局適用程序無異議,經審查,稅務稽查局適用程序亦符合法律規定。綜上所述,稅務稽查局對镕濤公司所作出的行政處罰事實清楚、程序合法、適用法律正確,一審法院予以維持,一審法院對镕濤公司提出的訴訟請求不予支持。據此,原判根據《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條及國務院《訴訟費用交納辦法》第二十九條第一款的規定,遂判決駁回云南镕濤投資有限公司的訴訟請求。

宣判后,镕濤公司不服一審判決,向本院提起上訴,請求:1、依法撤銷昆明市西山區人民法院所作(2017)云0112行初31號判決,依法撤銷被上訴人于2016年7月20日作出的昆地稅稽罰【2016】19號《稅務行政處罰決定書》中關于未納企業所得稅而罰款和未履行代扣代繳個人所得稅而罰款的決定;2、本案一審、二審訴訟費用由被上訴人承擔。上訴理由:一、一審法院對上訴人定金是否退還商戶的事實認定不正確,主要集中在證明事實的證據材料認定方面存在錯誤。具體表現:1、一審法院關于上訴人原法定代表人李蓉的證人證言無法與其他證據相互印證不能形成證據鏈條的認定是錯誤的;2、一審法院關于《收款收據》客戶聯的證明力的認定是錯誤的;3、一審法院關于肖國成、王艷、代德永等6人簽名并記載姓名、日期、退款金額等內容的單據的認定是錯誤;4、一審法院關于《借款協議》《收款收據》記賬聯、《收款收據》客戶聯三項證據之間無邏輯上的聯系的認定是錯誤的。二、一審法院關于被上訴人適用法律法規是正確的認定是錯誤的。具體如下:1、被上訴人做出行政處罰所依據的法律法規就缺乏關于針對上訴人行為的法律法規,一審法院對此無視,是錯誤的;2、一審法院引用的《財政部、國家稅務總局關于規范個人投資者個人所得稅收征收管理的通知》(財稅【2003】158號)第二條規定,無視該條款中“可視”關鍵字詞的認定。就站在被上訴人的立場沒有任何理由認定“視為”是錯誤的。總之,基于以上分析,上訴人認為原審法院認定事實錯誤,適用法律存在錯誤,根據《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條“人民法院審上訴案件,按照下列情形,分別處理:(二)原判決、裁定認定事實錯誤或者適用法律、法規錯誤的,依法改判、撤銷或者變更”之規定,予以裁決,支持上訴人的訴求。

被上訴人稅務稽查局答辯稱:一、本案行政訴訟一審判決書出具后,在二審開庭前,因國家稅務局與地方稅務局合并,原昆明市地方稅務局稅務稽查局已更名為國家稅務總局昆明市稅務稽查局。被上訴人已向法庭提交了更名文件。二、一審審理過程中,被上訴人已提交了涉稅案件執行程序,上訴人對于執法程序無異議,對此一審法院認定執法程序合法。三、針對上訴人的第一項上訴理由的答辯意見:1、依據《稅收征管法》第十九條“納稅人、扣繳義務人按照有關法律、行政法規和國務院財政、稅務主管部門的規定設置賬簿,根據合法、有效憑證記賬,進行核算。”第三十五條“納稅人有下列情形之一的,稅務機關有權核定其應納稅額(四)雖設置賬簿,但賬目混亂或者成本資料、收入憑證、費用憑證殘缺不全,難以查賬的。”《稅收征管法實施細則》第二十九條“賬簿”、記賬憑證、報表、完稅憑證、發票、出口憑證以及其他有關涉稅資料應當合法、證實、完整。上訴人的賬簿記載2010年11月退定金(租商鋪定金)1,8170,00.00元(見被上訴人證據歸類單第2頁),賬簿記載為:借:其他應付款/營銷公司/定金1,81700.00.00元,貸:其他應付款/李雪梅/借款1,687,400.00元,貸:現金129,600.00元。而李雪梅系上訴人法人代表李蓉曾用名。從上訴人賬目及提交的退定金統計上看存在如下問題:(1)收取定金上上訴人的公司行為,退款應由上訴人進行退款;(2)但上訴人公司是以歸還借款名義退還法定代表人李雪梅;(3)上訴人沒有向稅務機關提交退還款項的收條、轉款憑證等證據;(4)上訴人提交的收款憑證,只能證明上訴人收取了定金,但不能證明上訴人或李雪梅退還定金;(5)該筆退定金業務與其他的退定金涉及的案外人覃霞和李永慶賬務處理方式不一致,無統計表名稱,無收款人收款的財務憑證、轉款憑證、收款金額、收款人簽名等原始憑證。因此,上訴人即使提供的《收款收據》客服聯與記賬聯相對應,但需要客戶確認,并且也不符合納稅人應具備合法、有效憑證記賬,納稅人的涉稅資料應當合法、真實、完整的要求,稅務機關有權該定其納稅稅額。2、本案涉訴案件被上訴人2015年4月22日立案查處,2015年6月5日向上訴人送達了稅務檢查通知書,在整個執法過程中,均要求上訴人提供相應證據;為上訴人涉稅事宜舉行過兩次聽證,采納了上訴人合理的辯解和證據,對應納稅數額進行了扣減,于2016年7月20日分別作出了《稅務處理決定書》(昆地稅稽處(2016)30號)、《稅務行政處罰決定書》昆地稅稽處(2016)19號)。自2015年6月5日直至2016年7月5日期間,執法程序周期較長,被上訴人要求上訴人提供相應證據,上訴人有機會提供相應證據。3、依據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》第四十五條“被告有證據證明其在行政程序中依照法定程序要求被告或者第三人提供證據,原告或者第三人依法應當提供而沒有提供,在訴訟程序中提供的證據,人民法院一般不予采納。”依據稅收稽查規程,稅務機關執法過程中存在時效性的要求。因此對于上訴人在一審期間提交的肖國成、王艷、代德永等六人的簽名證據,人民法院不予采納,否則無法體現行政執法過程中的時效性。四、針對上訴人第二項上訴理由的答辯意見:《財政部、國家稅務總局關于規范個人投資者個人所得稅征收管理的通知》(財稅[2003]158號)“二、關于個人投資者從其投資企業(個人獨資企業、合伙企業除外)借款長期不還的處理問題納稅年度內個人投資者從其投資企業(個人獨資企業、合伙企業除外)借款,在該納稅年度終了后既不歸還,又未用于企業生產經營的,其為歸還的借款科士威企業對個人投資者的公紅利分配,依照‘利息、股息、紅利所得’項目計征個人所得稅。”該規定出現的“可視”上說明可按照紅利分配方式計算個人所得稅的種類和方法,并非說明因此發生的個人所得稅可征可不征。綜上所述,被上訴人作出的本案訴爭具體行政行為主體合法、權限合法、程序合法、事實清楚、證據充分,請求二審法院維持原判。

一審第三人張義樸陳述稱:對借款事實不認可,其余無異議。

一審第三人唐烈江陳述稱:對镕濤公司的事不清楚,公司成立一個月后,其已退出公司。

一審第三人楊建華陳述稱:對借款事實不認可,其余無異議。

針對一審第三人提出的借款一事,根據稅務稽查局的陳述,當時查镕濤公司的賬時,有證據顯示一審第三人張義樸、唐烈江、楊建華向镕濤公司借款超過一年未歸還,故其根據該證據,依據稅務的相關法律,由镕濤公司代扣代繳個人所得稅。因本案系行政訴訟,至于當事人之間是否存在借款關系,并非本案需要查明的事實。一審法院在認定事實上將一審第三人張義樸、唐烈江、楊建華與镕濤公司的借款事實予以確認不妥,本院依法對一審第三人張義樸、唐烈江、楊建華分別向镕濤公司借款450萬、300萬、250萬的事實在本案中不予確認。

其余事實與一審確認事實一致,本院依法予以確認。另,原昆明市地方稅務稽查局已更名為國家稅務總局昆明市稅務稽查局。

本院認為:《中華人民共和國稅收征收管理法》第十九條規定:“納稅人、扣繳義務人按照有關法律、行政法規和國務院財政、稅務主管部門的規定設置賬簿,根據合法、有效憑證記賬,進行核算。”本案中,稅務稽查局對镕濤公司2010年1月1日至2014年12月31日期間地稅征管稅種進行稅務檢查中查明:镕濤公司賬薄記載2010年收取定金2925000元,2011年收取定金3628479.1元,收取定金6553479.1元。根據賬簿記載,退定金業務有記賬憑證和銀行進賬單,證明收款人為覃霞和李永慶,說明定金確已退回客戶覃霞和李永慶。而镕濤公司上訴主張其已經將全部定金退還客戶,認為其在一審中提交的镕濤公司收取客戶定金的兩聯收款收據、清單及李雪梅與镕濤公司的借款協議等證據足以證明镕濤公司退還定金的事實。本院認為,李雪梅系镕濤公司的法人代表李蓉曾用名,從镕濤公司的賬目及提交的退定金統計表顯示,收取定金是以镕濤公司的名義收取,常理上,應由镕濤公司進行退款。镕濤公司沒有證據證明镕濤公司與李雪梅約定以李雪梅的名義退還客戶定金的事實存在。同時,在稅務稽查局對镕濤公司進行稅務檢查過程中,镕濤公司均沒有向稅務稽查局提交退還款項的收條、轉款憑證等證據,且镕濤公司在訴訟中提交的退款統計表沒有收款人簽名、轉賬憑證、收款金額等原始憑證,故稅務稽查局根據現有證據,確認有客戶簽名的定金已退還,其余1787000元定金未退還給客戶的認定正確,本院予以確認。《中華人民共和國企業所得稅法》第六條規定:“企業以貨幣形式和非貨幣形式從各種來源取得的收入,為收入總額。包括:(一)銷售貨物收入;(二)提供勞務收入;(三)轉讓財產收入;(四)股息、紅利等權益性投資收益;(五)利息收入;(六)租金收入;(七)特許權使用費收入;(八)接受捐贈收入;(九)其他收入。”依據上述法律規定,稅務稽查局確定镕濤公司1787000元為營業收入。按照法律規定,镕濤公司依法應當繳納營業稅和企業所得稅。稅務稽查局在對镕濤公司稅務檢查過程中查明镕濤公司2010年未繳營業稅89350元(1787000元×5%=89350元),因過追征期限,故在涉案的《稅務行政處罰決定書》(昆地稅稽罰(2016)19號)中未追征及處罰。《中華人民共和國企業所得稅法》第一條規定:“在中華人民共和國境內,企業和其他取得收入的組織為企業所得稅的納稅人,依照本法的規定繳納企業所得稅。”第五條規定:“企業每一納稅年度的收入總額,減除不征稅收入、免除收入、各項扣除以及允許彌補的以前年度虧損后的余額,為應納稅所得額。”稅務稽查局根據上述法律規定,按照镕濤公司與租戶的租賃合同約定的租賃期限(2011年9月1日至2014年12月31日)及租金收入1787000元進行核算,確定镕濤公司應補繳企業所得稅647949.57元(2011年9月1日至2013年12月31日),2014年镕濤公司處于虧損狀態,故沒有征收镕濤公司2014年度的企業所得稅。同時,稅務稽查局在對镕濤公司稅務檢查過程中發現有假發票的情形,根據《中華人民共和國企業所得稅法》第四十七條“企業實施其他不具有合理商業目的的安排而減少其應納稅收入或者所得額的,稅務機關有權按照合理方法調整”的規定進行了調減成本,調增收入的處理。稅務稽查局在查明以上事實的情況下,確定镕濤公司應補繳企業所得稅647949.57元,并依據《中華人民共和國稅收征收管理法》第六十四條“納稅人不進行納稅申報,不繳或者少繳應繳納稅款的,由稅務機關追繳其不繳或者少繳的稅款、滯納金,并處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款”的規定進行了50%罰款,金額為32397.47元,根據《中華人民共和國發票管理辦法》第三十九條“第三十九條有下列情形之一的,由稅務機關處1萬元以上5萬元以下的罰款;情節嚴重的,處5萬元以上50萬元以下的罰款;有違法所得的予以沒收:(一)轉借、轉讓、介紹他人轉讓發票、發票監制章和發票防偽專用品的;(二)知道或者應當知道是私自印制、偽造、變造、非法取得或者廢止的發票而受讓、開具、存放、攜帶、郵寄、運輸”的規定,針對假發票一事處罰款50000元。

另外,稅務稽查局在對镕濤公司稅務檢查過程中,镕濤公司提交的賬本上顯示镕濤公司原股東(本案的第三人)張義樸、唐烈江、楊建華借款1000元超過1個納稅年度未歸還,依據《中華人民共和國個人所得稅管理辦法》第二條第(七)項利息、股息、紅利所得應納個人所得稅及財政部、國家稅務總局《關于規范個人投資者個人所得稅征收管理的通知》(財稅(2003)158號)“二、關于個人投資者從其投資企業(個人獨資企業、合伙企業除外)借款長期不還的處理問題納稅年度內個人投資者從其投資企業(個人獨資企業、合伙企業除外)借款,在該納稅年度終了后既不歸還,又未用于企業生產經營的,其未歸還的借款可視為企業對個人投資者的紅利分配,依照‘利息、股息、紅利所得’項目計征個人所得稅”。《中華人民共和國稅收征收管理法》第四條規定:“法律、行政法規規定負有納稅義務的單位和個人為納稅人;法律、行政法規規定負有代扣代繳稅款義務的單位和個人為扣繳義務人;納稅人、扣繳義務人必須依照法律、行政法規的規定繳納稅款、代扣代繳、代收代繳稅款。”及《中華人民共和國個人所得稅法》第八條規定:“個人所得稅,以所得人為納稅人,以支付所得的單位或者個人為扣繳義務人。”稅務稽查局確定镕濤公司為扣繳義務人。由于镕濤公司沒有履行代扣代繳的義務,依據《中華人民共和國稅收征收管理法》第九十九條“扣繳義務人應扣未扣、應收而不收稅款的,由稅務機關向納稅人追繳稅款,對扣繳義務人處應扣未扣、應收而不收稅款的百分之五十以上三倍以下的罰款”的規定,對镕濤公司進行了0.5倍的罰款,即1000000元。綜上所述,稅務稽查局于2016年7月20日作出的《稅務行政處罰決定書》(昆地稅稽罰(2016)19號),有事實和法律依據,程序合法,無濫用職權的情形,本院予以維持。镕濤公司的上訴無事實依據,其要求撤銷昆地稅稽罰【2016】19號《稅務行政處罰決定書》中關于未納企業所得稅而罰款和未履行代扣代繳個人所得稅而罰款的決定的上訴請求,本院不予支持。一審法院認定事實清楚,適用法律正確,處理恰當,本院予以維持。據此,依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第(一)項及國務院《訴訟費用交納辦法》第八條第一款第(四)項之規定,判決如下:

駁回上訴,維持原判。

二審案件受理費人民幣50元,由上訴人云南镕濤投資有限公司負擔。

本判決為終審判決。

審判長 洪 琳

審判員 曾蕙青

審判員 黃 紅

二〇一八年九月七日

書記員 唐 林



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